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对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释 |
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作者：张晓涛 2007-8-16 18:03:56 |
且包括我自由的实现自由。”[4]
生育权是一种自由，亦即在生育权主体行使生育权时，不存在生育权主体与他人之间的特定法律关系。保护生育权，实际上是为了更好的保证生育自由的实现。在生育这个问题上，笔者认为，首先是自由的问题，然后才是权利的问题。
其次，生育权是一种法律权利 。
法律对自由的保障并不局限于确立法律上的自由原则，更重要的是，在具体的法律制度，法律规范中体现和规定自由的内容，并且设定相应的控诉制度和公正审判制度。其中，最为重要的一步，就是将一般的社会自由上升为法律上的自由权。[5]
当然，同自由一样，权利也是个涵义极为混乱的概念。德国哲学家康德曾经有点无可奈何地说：问一位法学家“什么是权利？”就好像问一位逻辑学家“什么是真理？”一样使他感到为难。[6]但这并不意味着权利概念是不能界定的。
既然生育权是一种形成权，那么生育权行使的结果便是设定各种法律主体之间的法律关系。在这种法律关系中，相关各方主体均不能以自己的行为改变这种法律关系，并且只能承受这种法律关系。
再次，生育权是一种身份权。
人身权是自然人固有的民事权利，其存在和享有与自然人的意志无关。无论自然人个体有无实际行使这种权利的能力，以及是否意识到自己人身权利的存在，它都是客观存在的。同时，生育权的实现表现为人身权中的一种身份权。也就是说，生育权的存在不是以个人为基础，而是以婚姻关系的存续为前提。虽然现代社会存在大量婚外生育的情况并且其子女的权利亦受到法律的保护即与婚生子女享有同等的权利。然而，这并不是说国家赞同或鼓励婚外生育，而是说法律对未成年人的保护一律平等。因此，生育权是夫妻双方享有的一项权利，这就意味着一方不能强迫另一方来实现这个权利，也就是说，生育权是一种身份权。日常生活中的“身份”之概念与法律上的“身份”概念不同。在法律上，身份特指自然人在亲属身份关系以及其他非亲属的社会关系中所处的状态或地位，以及由该种状态与地位所产生的与其身份不可分离并且受到法律保护的利益。但对于身份权的界定自近代以来学者们各执己见。如：佟柔先生认为：“所谓身份权是指权利主体基于一定的身份所产生的人生权利，如亲权，监护权，婚姻自主权等等。身份权是为维护公民一定身份所必需的人身权，他多发生在有血缘联系，婚姻联系的亲属之间。”[1] 史尚宽先生认为“身份权亦称亲属权，为由身份关系所产生的权利。广义的身份权包括亲属法上以及继承法上的权利。最基本的身份权为父母，为丈夫，为亲属，也可称之为根本的身份权。身份权系指由此根本的身份权分出之具体的权限或此等权限的集合。”[2]
2. 争议：死刑犯及其妻子有无生育权
2001年5月，浙江省舟山市发生了一起故意杀人案引发了学界关于死刑犯及其妻子有无生育权的大讨论。其基本案情如下：
2001年5月29日，浙江省舟山市海口港城贸易有限公司职工罗锋因琐事与公司副总经理王莹（女）发生争执，并将王杀死。舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处罗锋死刑。一审宣判后罗锋不服，向浙江省高级人民法院提出上诉，其间，罗锋的新婚妻子郑雪梨向法院提出了一个在传统司法实践看来似乎荒唐之极的请求：“请让我借助人工授精怀上爱人的孩子！”。一审法院以无先例为由拒绝了郑雪梨的请求。此后，郑雪梨又向浙江省高级人民法院提出书面的申请，然又被拒绝。2002年1月18日上午，罗锋被执行死刑。[3]
此案一经新闻媒体的报道，立即引起了社会各界之广泛关注，成为群众议论的焦点。同时，也给法学理论界及司法实践提出了新的挑战：死刑犯及其妻子究竟有无生育权？
就目前的法律规定而言，对死刑犯及其妻子的生育权而言，主要存在一下相关规定：我国《婚姻法》第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”根据该条之规定，生育权的主体是夫妻双方，也就是说，夫妻双方对生育与否享有选择权。但该法作为规范婚姻家庭关系的专门法并未涉及生育权的详细规定。《中华人民共和国妇女权益保护法》第47条规定：“妇女有按国家规定生育子女的权利，也有不生育子女的自由。”该法从原则上规定了妇女生育的权利，其立法的前提是男性的生育权是不言而喻的！是为保障妇女的合法权益而制定的旨在实现法的平等价值的部门法。从2002年9月1日起开始施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双法在实行计划生育中负有共同的责任。”该规定明确了公民享有生育权，但在实践中对死刑犯及其妻子是否适用以及如何实现死刑犯及其妻子的生育权亦是众说纷坛。
当前，对于死刑犯及其妻子生育权是否享有生育权的问题，国内学者主要存在以下三种学说：
2.1 肯定说
持肯定说的学者认为，我国宪法虽无明文规定生育权，但宪法及有关法律均有保护人身权的相关规定。显然，生育权属于人身权的一种，我国宪法保护公民的人身权，就应当保护隶属于人身权的各种人身权利，理所当然包括生育权。而且，宪法保护的公民的基本权利属于一种消极权利，亦即就这些基本权利而言，不是权利主体行不行使的问题，而是这些基本权利不为非法侵犯和任意干涉的问题。（注：笔者将基本权利的这种属性称之为基本权利的消极性。）
对于公民而言，法律没有禁止的均是可以做的；对于政府而言，法律没有允许的均是不可亦做的。法律对公民权利的阻碍必须由事先的法律明文规定。如果没有明示，那么，权利便不受限制。就法治而言，法治原则的一个基本原则也是根本的内涵即：公民的自由存在于法律没有禁止的任何空间。包括生育权在内的人身权，是指作为一个人，他理所当然应具有的权利，比如姓名，肖像，身体健康，自由，隐私等等。身份权是民事权利的重要组成部分，即将被剥夺生命的死刑犯能否享有生育权，关键是看他是否受民事法律的保护。既然民法依然可以适用于死刑犯，那么，死刑犯及其妻子即享有包括生育权在内的身份权。
2.2 否定说
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