沪深股市可转债融资法律考察报告

　　摘要：本报告系2003年国家社会科学基金项目“中国上市公司法律规制若干问题研究”（批准号：03BFX024）的部分研究成果。目前可转债已经成为上市公司再融资的首选方式，但在实务中却出现了一些不合法的可转债融资行为，转债融资的额度究竟是多少，上市银行是否具有可转债融资的资格，本报告都以实例分析的方式给予了回答。本报告同时提醒，既要维护沪深股市的法治统一，又有必要加快《公司法》等商法的修改完善工作。

　　关键词：沪深股市，可转债，融资，上市银行

　　可转换公司债券（以下简称可转债）是指以债券形式依照法定程序发行的，在一定时间内依据约定条件可以转换成为股份的公司债券。从国际证券市场来看，可转债作为公司融资的一项重要手段，自上个世纪80年代在国际资本市场兴起以来，备受瞩目。可转债在美国、欧洲和日本等地取得了很大的发展，在资本市场上的运用也较为普遍。目前，可转债已经与增发、配股一起并称为沪深股市上市公司二次融资的三大手段。然而，随着上市公司发行可转债行为的普及，一些法律冲突和法律障碍也随之而来。沪深股市上市公司可转债融资究竟存在什么问题，本报告将在实际考察的基础上进行分析。

　　一、可转债的历史分析

　　分析可转债的演变历程，可以得出如下结论，即可转债的发行融资与出台规制可转债的法律规范有莫大的关系。有关可转债的法律法规的出台直接导致了沪深两市可转债融资形成如下四个时期：

　　（一）探索期（1991年~1997年）

　　这一时期以沪深股市开设为起点，直至国务院证券委员会（现合并为中国证监会）于1997年3月25日发布《可转换公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）前夕。其间受限于证券市场开设初期的历史现实，可转债的发行无论是从发行人的数量还是发行规模来说都相对较小。1992年底，深市上市公司深宝安在A股市场上发行了5亿元可转债。其后，1993年经国务院同意，中纺机、深南玻和轮胎橡胶被正式批准到境外发行可转债。1996年，我国又先后批准境外上市公司镇海炼化和庆铃汽车发行可转债。

　　（二）启动期（1997年~2001年）

　　国务院于1997年3月8日批准了《暂行办法》，证券委于同年3月25日予以了发布，该法规的出台改变了可转债融资仅《公司法》等法律规范中有粗疏规定的现实，将发行可转债的主体扩大到重点国有企业，并对可转债的发行、交易、转换股份及债券偿还等作了详细的规定，由此助长了重点国有企业发行可转债的热情，鞍钢转债、机场转债、南化转债、丝绸转债和茂炼转债相继发行上市。

　　（三）发展期（2001年~2002年）

　　2001年4月28日，中国证监会发布了《上市公司发行可转换公司债券实施办法》（以下简称《实施办法》），正式揭开了上市公司发行可转债热潮的序幕。由这一年开始，越来越多的上市公司推出了发行可转债的计划，据不完全统计，自《实施办法》发布之后至2002年初，推出发行可转债计划的上市公司高达53家，拟融资总额超过了400亿元，可转债发行开始迅速升温。

　　（四）高潮期（2002年~2003年）

　　上市公司通过可转债进行再融资由2002年开始进入到高潮，2002年1月28日，中国证监会发布了《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》（以下简称《通知》），由于《通知》在进一步细化可转债发行的同时也对可转债发行的重要条件——发行额度“松了绑”，因此导致此前已经提出拟发行可转债的上市公司借此大幅度提高原定的融资额。2002年深沪两市先后发行了阳光、万科、水运、丝绸和燕京5只可转债，共募集资金41.5亿元。这一数字已经超过了此前10年沪深股市发行可转债的总和。

　　中国证监会2003年7月公布的统计数据显示，2002年下半年到2003 年6月末，沪深股市已发行可转债99亿元，超过了前12年可转债发行额的总和（自1991年至2003年6月末，可转债发行总额达187.50亿元）。由于总融资额超过了增发和配股的水平，可转债已经成为上市公司再融资当之无愧的首选方式。

　　二、可转债融资的法律规范

　　目前，调整可转债融资的法律规范包括：

　　（一）法律

　　主要是《公司法》和《证券法》。《公司法》关于发行可转债的主要规定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三条的规定，内容只要是：发行可转债，应报请国务院证券管理部门批准，且“必须符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；（二）累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。”

　　（二）行政法规

　　主要是《企业债券管理条例》、《可转换公司债券管理暂行办法》等。《暂行办法》主要是第九条、第十条的规定，主要内容是： “上市公司发行可转换公司债券，应当符合下列条件：（一）最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率平均在10％以上；属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70％；（三）累计债券余额不超过公司净资产额的40％；（四）募集资金的投向符合国家产业政策；（五）可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平；（六）可转换公司债券的发行额不少于人民币1亿元；（七）国务院证券委员会规定的其他条件。”

　　（三）部门规章

　　主要是中国证监会和国务院其他部门制定的规范性文件。如《上市公司发行可转换公司债券实施办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第13 号——可转换公司债券募集说明书》以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第14号——可转换公司债券上市公告书》等，也包括《企业债券发行与转让管理办法》。

　　（四）其他规定

　　主要是证监会对有关问题的具体通知和证交所对可转债发行和交易制定的有关规则，如《上海证券交易所可转换公司债券上市规则》、《深圳证券交易所可转换公司债券上市交易规则》等。其中证监会《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》中有非常重要的要求。

　　三、可转债股市受宠

　　随着上市公司再融资行为的增多，大额再融资所带来的弊端也开始逐渐显现。2002年中期，随着上市公司增发行为的泛滥，出现了投资者对增发上市公司避而远之的情况，增发公司的股票遭到抛弃，股价出现大幅下跌。为此，2002年7月，管理层发出《进一步规范上市公司增发新股的通知》，明确将10%的净资产收益率设为限制点，

　　而与此形成对照的是，以2001年4月《实施办法》的出台为契机，可转债的发行工作却有了很大改观，由于可转债与增发和配股相比兼具股权性融资和债权性融资的双重优点，使得发行可转换债券的上市公司开始增加。本报告认为，之所以形成这种局面，其中一个重要原因就是发行可转债比增发、配股的融资成本要低。

　　四、证监会开闸泄洪

　　发行可转债潮流的出现，固然出于上市公司自身有再融资的要求，但从另一个角度来讲，也与证监会的“大开绿灯”有着直接的关系。

　　在可转债发展初期，对可转债进行规范的主要是《公司法》以及《企业债券管理条例》等。《公司法》受限于当时所处的历史条件，不少规定较为保守，对于可转债发行规模进行限制就是其中之一。我国采用的是将可转债发行的额度与公司净资产相联系的办法。《公司法》第一百六十一条规定“累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”。

　　然而，这一规定在1997年颁布的行政法规《暂行办法》中被改变。《可转换公司债券管理暂行办法》第九条规定“累计债券余额不超过公司净资产额的40%”，“总”“余”这一字之差，就造成了理解上的重大分歧。

　　正当理论界对于“总额”和“余额”具体含义的争论还没有结束之际，一个更为明显的法律冲突出现了。2002年1月28日，中国证监会发布的《通知》规定，“上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不得超过公司净资产额的40%；本次可转换公司债券发行后，累计债券余额不得高于公司净资产额的80%.”也即是说，该通知不但继续沿用了“累计债券余额”的提法，而且直接将理论上存在争议的“余额”做出了发行前和发行后的区别。进一步而言，该通知只要求发行人发行可转债之前没有债券余额（即没有发行过债券）或者债券余额（即发行可转债后经过转股的余额）不超过公司净

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