一部“行政集权”的证券法

　　一、证券监管机关的权力谁来监管？

　　中国的证券市场不规范，投机性过强，这是人所共知的现实。以此为基点，于是，立法者的逻辑自然是强化政府职能部门-证券监管机关的职责，试图以“政府干预”克服中国证券市场之缺陷。因此，在《证券法》之下，中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力：从证券交易行为，到证券的内部组织；从证券登记到证券服务；从民间裁决到行政处罚。其权力包罗万象，无所不能。然而，问题是证券监管机关的权力谁来监管？如何克服证券监管机关的过于庞大的权力所带来的弊害-即“监管失灵”？如何对其进行“分权与制衡”，应是当下法学者与经济学者的使命！

　　二、中小投资者利益谁来保护？

　　《证券法》总计214条，但居然找不到一条对“中小投资者利益”进行保护的条款。业内人士都十分清楚：中国证券市场的一大问题就是对中小散户极为不利-我们有全世界独创的“大户室”；有几乎不受监控的“机构联合操纵市场行为”（受到惩处的是极少数）。实际上，一个股市是否能有持久的活力，是否能实现配置社会资源的功效，主要是看中小投资者是否活跃。而且，强化强势集团的能力，漠视社会弱势集团的利益，是与现代法制中“扶植弱者”精神相悖的。因此，我们不得不说：缺少对中小投资者利益的保护条款是我国《证券法》的又一大失误。而如何设计一个符合社会正义原则的保护中小投资者利益的制度框架亦是目下决策者的一大责任。

　　三、是证券业协会，还是证券俱乐部？

　　对于证券业协会，我国《证券法》仅以区区四个条文加以规范。对于证券业协会的组织章程、证券业协会对会员的制约机制、证券业协会与证券监管机关的制衡机制等基本问题，该法都没有明确规定。因此，与其说是“证券业协会”，还不如称之为“证券俱乐部”，更为名符其实些！其实，一个市场（包括证券市场）的兴衰，在很大程度上，依赖于该市场的同行公会的自律性管理，取决于社会自律性组织的“民间调控”。但是，依眼下的《证券法》，我国的证券业协会又如何能进行“民间调控”？看来，如何扶植我国的证券业自律性组织的发展，还有一个较长的探索过程。

　　四、是市场经济，还是行政经济？

　　一位著名的经济学家早在六年前就断言：在中国欲行市场经济之实，还有相当的过程。仔细审视我国的《证券法》，我不得不敬佩这位学者的预见能力。《证券法》从本质上说，乃是一部行政经济之下的《证券法》，具有浓厚的“行政集权”色彩：第一，如前所述，证券监管机关手握几乎不受制约的“尚方宝剑”。第二，行政裁量权过大。在该法的“法律责任”章中，处处可见行政惩处，并没有“惩罚性赔偿”等民事责任条款；处罚的幅度是“一倍以上五倍以下”，“三万元以上三十万元以下”。第三，公众股、法人股、国有股并轨问题仍没有解决，同股不同利现象将长期存在。

　　中国的实践已一再证明：搞行政（计划）经济，以行政命令来配置社会资源是无效的，但是，我们的很多人却在市场不完善的情况下，不是去培育市场，而试图以行政措施去管制市场，以克服市场失灵。历史将再一次证明：这也是一条无效之路。唯有真正的市场经济，以市场作为社会资源的主要配置方式，才能有效。政府的主要职责并不在于直接介入资源的配置，而在于间接的“宏观调控”，并且，这种“宏观调控”只有与有效的“民间调控”相配合，才能发挥作用。否则，东南亚的经济危机就在眼前！

　　华东政法学院·吴弘